Através do presente artigo, pretende-se incentivar a classe empresária a planejar seus negócios, sempre com o escopo final de pagar menos tributos, de sorte que, para tanto, analisar-se-á o tributo que mais gera renda os cofres dos Estados, que é o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, popularmente conhecido como ICMS.
Assim, inicialmente, cabe salientar que o ICMS é um imposto não-cumulativo cuja competência é dos Estados e do Distrito Federal e que tem função predominantemente fiscal, isto é, de arrecadar verbas para os cofres públicos, o que o torna uma fonte de receita muito expressiva para os referidos entes federativos.
Ademais, é possível afirmar que o ICMS se trata de um imposto eminentemente econômico (com inegável natureza mercantil) que vai incidir sempre que houver operações relativas à circulação de mercadorias que impliquem em mudança de titularidade, prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal ou prestação de serviço de comunicação.
Feitas as considerações básicas de ordem conceitual e teórica acerca do ICMS, passa-se a analisar dois casos concretos nos quais perfeitamente vislumbra-se a elisão fiscal.
O primeiro caso trata do exemplo de uma empresa que realiza venda a varejo (supermercado, lojas de eletrodomésticos, etc.) de mercadorias a consumidores, mediante a realização de contratos mercantis, com a entrega do produto, e liquidação do negócio mediante o pagamento feito a crédito (contrato de abertura de crédito, cartões das empresas), sobre o qual incidem juros iguais aos do mercado financeiro até a data de sua liquidação.
Vale dizer que o contrato financeiro, com a entrega ou utilização de cartão, não representam operação mercantil (sobre a qual incide ICMS), significando, apenas, negócio relativo a crédito especial, para produzir efeitos tão-somente quando e se houver compras financiadas de produtos.
Como se nota, no caso apresentado, ocorrem duas operações jurídicas diversas e autônomas, ou seja, uma operação mercantil, sujeita à incidência de ICMS, e um negócio financeiro, com possibilidade de incidência de imposto sobre operações financeiras (IOF), que, de forma alguma, podem ser confundidas, por força das conseqüências do inadimplemento de uma ou de outra serem completamente diferentes.
Com isso, a empresa poderá diferenciar a natureza e os documentos relativos aos contratos mencionados, com o objetivo de calcular o ICMS sobre o preço do produto e o IOF sobre os juros do financiamento (salvo nos casos de isenção), naturalmente apurando uma menor carga tributária, tendo em vista que as alíquotas de ICMS serem superiores às do IOF.
Contudo, é pertinente lembrar que, em razão o artigo 13, § 1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar n. 87/96 determinar que os juros e as demais importâncias recebidas pelo contribuinte integram a base de cálculo do ICMS, cabe à empresa contratar um Advogado para adotar as medidas judiciais cabíveis para evitar possíveis sanções fiscais.
Outro exemplo que pode ser ventilado é o de duas empresas distintas que resolvem constituir uma terceira empresa, mediante a integralização de bens ao capital desse novo empreendimento, procedendo, assim, à cessão de máquinas e equipamentos.
Neste caminho, é salutar informar que, embora venha a ocorrer circulação física de bens destinados ao estabelecimento da nova empresa, não se caracterizam operações mercantis, mas efetivos negócios societários, que não se sujeitam à incidência do ICMS. Contudo, o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar n. 87/96 não foi claro o bastante no sentido de excluir da imposição do ICMS tais negócios, pois simplesmente cogita de “transferência de propriedade de estabelecimento”, o que pode gerar imprecisão tributária.
Deste modo, no caso apresentado, para ter segurança quanto à inexigibilidade do ICMS, as empresas poderão: a) contratar um advogado para adotar medidas jurídicas objetivando a certeza tributária do seu procedimento; ou, b) abrir um negócio fechado, no local onde irá se instalar a nova empresa, procedendo à remessa dos bens integralizados para o referido depósito com suspensão de tributo e, posteriormente, constituir a nova empresa com os tais bens nela já instalados, o que evitará a circulação física dos mesmos e, com isso, a incidência do ICMS.
Por fim, face às considerações alinhadas, cabe dizer que esses são apenas dois dos vários meios existentes para planejar os negócios de modo economizar o pagamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS, o que corrobora a tese de que uma planejamento fiscal bem efetuado pode trazer inúmeras vantagens econômicas às empresas.
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